Der „Gelbe Schein“ ohne Arztbesuch zu 9 EUR auf Knopfdruck?
Ein Hamburger StartUp bietet Arbeitnehmern bei Erkältungen Krankschreibungen per Messenger Dienst WhatsApp an – ohne persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Patient.
Das Model ist nicht unumstritten – es stellen sich Probleme sowohl für Arbeitnehmer als auch für Arbeitgeber
Die Vorgehensweise soll möglichst unkompliziert sein: Arbeitnehmer mit Erkältungssymptomen erhalten nach dem Geschäftsmodell des Unternehmens die Möglichkeit, über eine Online-Anwendung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU-Bescheinigung) zu beantragen. Wer eine Krankschreibung haben will, braucht nur ein Formular ausfüllen, in dem „klassische Erkältungssymptome“ abgefragt werden. Danach muss der Erkrankte über einen Messenger-Dienst persönliche Daten und ein Foto der Versichertenkarte übermitteln. Werde nach einer ärztlichen Prüfung das Vorliegen einer erkältungsbedingten Arbeitsunfähigkeit bestätigt, erhalte der Mitarbeiter sodann den begehrten Krankenschein vorab digital als Foto sowie im Original per Post zugeschickt. Eine persönliche Untersuchung oder ein persönliches Gespräch mit einem Arzt findet nicht statt. Das Ganze kostet den Arbeitnehmer nach Informationen des Anbieters lediglich 9 EUR, die von der Krankenkasse nicht erstattet werden.
Risiken und Nebenwirkungen
Das vom Anbieter skizzierte Vorgehen birgt unter medizinischen wie insbesondere auch unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten ein nicht unerhebliches Missbrauchspotential. Bedenken bestehen nicht nur aus datenschutzrechtlicher Sicht, sondern auch, ob ein Arzt die Arbeitsunfähigkeit überhaupt ohne persönliche Untersuchung des Patienten bescheinigen darf. Unterstellt man einmal die medizinrechtliche Zulässigkeit einer solchen Bescheinigung im Rahmen der seit 2018 geltenden Telemedizin, stellt sich für betroffene Arbeitgeber die Frage, ob eine ohne Untersuchung ausgestellte und digital übermittelte AU-Bescheinigung ausreicht, um die nach § 5 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) bestehende Nachweispflicht des Arbeitnehmers zu erfüllen.
Dies ist von ganz erheblicher Bedeutung, da Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber den Bestand und die voraussichtliche Dauer einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nachweisen müssen. Einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt dabei ein sehr hoher Beweiswert zu (vgl. BAG Urt. v. 26.02.2003, Az. 5 AZR 112/02). Es fragt sich, ob eine AU-Bescheinigung, die ein Arzt ohne persönliche Begutachtung eines Patienten, quasi anonym schlicht auf lediglich online mitgeteilte Symptome erteilt, überhaupt geeignet ist, diesen Beweiswert zu erbringen, der ja gerade auf einer ordnungsgemäßen ärztlichen Diagnose basiert.
Erschütterung des Beweiswertes
Arbeitgeber können Zweifel an einer AU-Bescheinigung äußern, die ohne persönliche ärztliche Untersuchung des Arbeitnehmers ausgestellt wurde. Die deutsche Arbeitsrechtsprechung spricht den Bescheinigungen zwar einen hohen Beweiswert zu. Der Arbeitgeber kann die Arbeitsunfähigkeit aber anzweifeln und diesen Beweiswert erschüttern. Dazu muss er Tatsachen darlegen und beweisen, die ernsthafte Zweifel an dem tatsächlichen Bestehen der Arbeitsunfähigkeit begründen.
Entsprechende Zweifel können sich aus zwei Aspekten ergeben: Aus der Bescheinigung und deren Inhalt selbst sowie aus den tatsächlichen Umständen der Erteilung der Bescheinigung. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte bereits im Jahr 1976 über einen Fall zu urteilen, in dem eine AU-Bescheinigung ohne eine persönliche Untersuchung des Arbeitnehmers, sondern allein aufgrund einer fernmündlichen Krankmeldung durch die Ehefrau des Patienten ausgestellt wurde (BAG, Urteil v. 11.08.1976, Az. 5 AZR 422/75). Das Gericht ging davon aus, dass ohne eine vorangegangene Untersuchung des Arbeitnehmers der Beweiswert einer AU-Bescheinigung beeinträchtigt wird, sodass sie in der Regel nicht als Nachweis der Arbeitsunfähigkeit dienen kann. Stattdessen müsse der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit mit anderen Beweismitteln darlegen und der Tatrichter ggf. unter freier Beweiswürdigung entscheiden, ob er die Arbeitsunfähigkeit als erwiesen ansieht oder nicht.
Digitale Übersendung und Vorlage im Original
Die Vorlage ärztlicher AU-Bescheinigungen hat jedoch noch einen zeitlichen Aspekt:
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen, § 5 Abs. 1 EFZG.
Arbeitgeber können im Arbeitsvertrag verlangen, dass der Arbeitnehmer den Nachweis ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit erbringt. Dies schließt mit ein, dass der Arbeitnehmer die AU-Bescheinigung grundsätzlich auch noch an diesem Tag vorlegen muss. Dieses Verlangen kann der Arbeitgeber formlos und ohne materielle Voraussetzungen stellen. Solange der Arbeitgeber dies nicht pauschal von allen oder zumindest einer Gruppe von Arbeitnehmern verlangt, ist diese Vorgabe auch in Betrieben mit bestehendem Betriebsrat mitbestimmungsfrei möglich.
Schon aus praktischen Gründen kann es dem Arbeitnehmer unmöglich sein, die angeforderte Bescheinigung im Original bereits am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen.
Ist eine persönliche Übergabe nicht möglich, reicht es allerdings grundsätzlich aus, dass der Arbeitnehmer die Bescheinigung einscannt oder mit seinem Smartphone fotografiert und dem Arbeitgeber per E-Mail übersendet. Auch dies wäre mit der Online-Krankschreibung möglich.
Messenger-Dienst und Datenschutz – passt das zusammen?
Das Versenden von persönlichen Informationen, wie Name, Versicherten-Nr., Geburtstag, Anschrift sowie insbesondere gesundheitsbezogener Informationen über Messenger-Dienste ist nicht erst nach Geltung der Europäischen Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) sehr bedenklich. Zumal es sich bei Gesundheitsdaten noch um besondere Kategorien personenbezogener Daten gemäß Art. 9 Abs. 1 DS-GVO handelt.
Neben die inhaltliche Bedeutung dieser Daten treten bei der Versendung von personenbezogenen Daten über Messenger-Dienste noch Fragen der technischen Sicherheit und Drittstaatenübertragungen hinzu.
Aus datenschutzrechtlichen Gründen ist Arbeitgebern wohldringend davon abzuraten, die Kommunikation über Gesundheitsdaten wie Krankschreibungen ihrer Mitarbeiter über Messenger-Dienste zu führen. Auch der von dem Anbieter der „Online AU“ zur Verwendung angedachte Messenger-Dienst sieht aufgrund der Belegenheit der Server und des Anbieters eine Drittstaatenübertragung vor. Dies ist grundsätzlich nur mit einer Einwilligung der Betroffenen zulässig. Liegt eine solche zumal im Bereich des Arbeitsrechts wirksam nicht vor (wovon auszugehen ist), begeht der Arbeitgeber, der sich derartiger technischer Mittel bedient, einen Datenschutzverstoß und riskiert empfindliche Bußgelder und Sanktionen nach der DS-GVO.
Arbeitgebern ist zu empfehlen, die Vorlage von AU-Bescheinigungen im Original zu verlangen.
Krankschreibungsquote von nahezu 100 Prozent
Im Fall einer lediglich auf Online-Antrag hin erteilten AU-Bescheinigung könnten Arbeitgeber diese mit dem Argumentangreifen, dass diese im Rahmen des Online-Angebotes ohne eine vorherige Untersuchung des Arbeitnehmers ausgestellt wurde. Hinzu kommt, dass der Anbieter der Online-Krankschreibung selbst mit einer „statistischen Krankschreibungsquote von nahezu 100%“ wirbt und andererseits den Service auf zwei Krankenscheine pro Jahr beschränkt. Zudem wird eine rückwirkende Krankschreibung bis zu drei Tagen angeboten und der Arbeitnehmer kann sich offenbar aussuchen, für wie lange er innerhalb eines maximalen Fensters von fünf Tagen krankgeschrieben werden will.
Bei Zweifeln, ob eine Arbeitsunfähigkeit tatsächlich besteht, kann der Arbeitgeber auch von der zuständigen Krankenkasse verlangen, dass diese ein Gutachten des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsfähigkeit einholt (§ 275 Abs. 1a S. 3 SGB V). Verweigert der Arbeitnehmer die Durchführung einer solchen Untersuchung oder entbindet er seinen behandelnden Arzt nicht von dessen Schweigepflicht, kann dies im Streitfall ebenfalls gegen das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sprechen.
Unabhängig davon, ob die Ausstellung einer AU-Bescheinigung durch einen Arzt ohne vorherige persönliche Untersuchung überhaupt zulässig ist, können Arbeitgeber deren Beweiswert mit guten Argumenten erschüttern und eine Lohnfortzahlung verweigern – zumindest bis zu einer verbindlichen Klärung der Wirksamkeit und Bindungswirkung derartiger Online-Krankschreibungen durch die Rechtsprechung.
Rechtsanwalt Dr. Philipp Brügge LL.M. ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründungspartner der Hamburger Sozietät münchow commandeur brügge. Er vertritt Privatpersonen sowie institutionelle Mandanten in allen Bereichen des Arbeitsrechts sowie des Arbeitsprozessrechts.
